"La liberté de résiliation en Suisse est un bien précieux – mais elle ne doit pas être dévoyée pour exclure légalement les collaborateurs de longue date arrivés à un certain âge."
Le marché du travail suisse est profondément ancré dans le principe de la liberté de résiliation : quiconque souhaite licencier n'a en principe pas besoin de motif objectif. Pour protéger les collaborateurs âgés et de longue date, le Tribunal fédéral a toutefois développé la doctrine du « devoir d'assistance accru ». Mais l'analyse de la jurisprudence récente montre que la protection contre un licenciement abusif lié à l'âge en Suisse est une question de hiérarchie et de revenu.
Le devoir d'assistance accru : ce que la loi exige réellement
Conformément à l'article 328 du Code des obligations suisse (CO), l'employeur est tenu de respecter et de protéger la personnalité du travailleur. Le Tribunal fédéral en déduit que les collaborateurs plus âgés (dans la pratique généralement à partir de 58 à 60 ans) comptant de nombreuses années de service (plus de 10 ans) bénéficient d'une protection particulière.
Lorsqu'un employeur licencie une telle personne, il doit agir avec d'égards. Il doit :
- Informer le collaborateur à temps de son intention de le licencier.
- L'entendre et discuter de la situation avec lui.
- Rechercher activement des alternatives socialement acceptables (par ex. maintien de l'emploi à un taux d'occupation réduit ou dans un autre rôle).
Si ces démarches sont omises, le licenciement est considéré comme abusif (art. 336 CO), ce qui peut entraîner le versement d'une indemnité allant jusqu'à six mois de salaire. Pourtant, dans la pratique, le droit du travail suisse fonctionne comme une société à deux vitesses.
Cas 1 : Le cuisinier et la protection du segment de base (arrêt 4A_117/2023)
L'arrêt du Tribunal fédéral 4A_117/2023 de mai 2023 fournit un exemple frappant de la protection accordée au segment de base.
Un cuisinier de 64 ans, employé depuis environ 30 ans dans le même restaurant (en dernier lieu comme sous-chef de cuisine), a souffert d'une grave affection du genou. Onze mois avant sa retraite ordinaire, l'employeur l'a licencié. L'employeur a soutenu de manière cynique que le licenciement était dans l'intérêt du cuisinier, afin que celui-ci puisse prétendre aux indemnités journalières de maladie et à l'aide aux chômeurs au lieu de subir une perte de salaire.
Le Tribunal fédéral a balayé cet argument et a condamné l'employeur pour licenciement abusif à une indemnité punitive correspondant à 4,5 mois de salaire. L'employeur avait violé le devoir d'assistance accru, car il n'avait ni informé le cuisinier au préalable, ni écouté ce dernier, ni cherché de tâches alternatives en cuisine. Cet arrêt démontre que le segment de base est bien protégé en cas de vices de forme.
Cas 2 : Le CEO et l'assouplissement pour les hauts revenus (arrêt 4A_44/2021)
L'arrêt 4A_44/2021 s'inscrit en opposition diamétrale. Il s'agissait ici d'un CEO de 60 ans qui avait travaillé pendant 37 ans au sein de la même entreprise et a été soudainement licencié. Son salaire s'élevait à environ 230 000 CHF.
L'instance précédente avait encore qualifié le licenciement d'abusif en raison de l'âge et de la durée d'engagement extrêmement longue. Mais le Tribunal fédéral a cassé le jugement et a déclaré le licenciement parfaitement légitime.
La justification des juges en dit long :
- Dans le cas d'un CEO disposant de compétences étendues, l'intérêt de l'employeur pour la liberté de résiliation pèse d'un plus grand poids.
- Un maintien de l'emploi dans une fonction subordonnée est dans la pratique « tout simplement irréalisable » pour un cadre dirigeant.
- L'obligation d'avertissement préalable ou d'audition a été explicitement rejetée pour ce niveau de cadre.
La réalité sans fard : une société de classes devant les tribunaux
La comparaison de ces deux cas révèle une vérité douloureuse : Alors que l'artisan ou le cuisinier de 63 ans est protégé par l'obligation d'audition et d'avertissement préalable, le chef de service, le fondé de pouvoir ou le directeur de 61 ans se trouve sur une glace juridique extrêmement mince. À partir d'un certain niveau de salaire et de hiérarchie, le devoir d'assistance de l'employeur est considéré comme « non réalisable » devant les tribunaux.
Cela contraint les spécialistes âgés à adopter une posture défensive. Une personne licenciée senior a statistiquement deux fois plus de difficultés à retrouver un emploi sur le marché suisse. La durée des recherches passe en moyenne de 140 à plus de 200 jours. Beaucoup finissent en fin de droits.
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