"La liberté de résiliation en Suisse est un bien précieux – mais elle ne doit pas être dévoyée pour exclure légalement des collaborateurs de longue date arrivés à un âge avancé."
Le marché du travail suisse est profondément ancré dans le principe de la liberté de résiliation : quiconque souhaite licencier n'a, en principe, pas besoin de motif objectif. Pour protéger les collaborateurs âgés et comptant de nombreuses années de service, le Tribunal fédéral a toutefois développé la doctrine du "devoir de protection accru". Mais lorsqu'on analyse la jurisprudence récente, on constate que la protection contre un licenciement abusif lié à l'âge en Suisse est une question de hiérarchie et de revenu.
Le devoir de protection accru : ce que la loi exige réellement
Conformément à l'article 328 du Code des obligations suisse (CO), l'employeur est tenu de respecter et de protéger la personnalité du travailleur. Le Tribunal fédéral en déduit que les collaborateurs âgés (en pratique généralement à partir de 58 à 60 ans) comptant une longue ancienneté (plus de 10 ans) bénéficient d'une protection particulière.
Si un employeur licencie une telle personne, il doit agir avec de la retenue et des égards. Il doit :
- Informer le collaborateur en temps utile de son intention de licencier.
- L'entendre et discuter de la situation.
- Rechercher activement des alternatives socialement acceptables (par ex. le maintien de l'emploi à un taux d'occupation réduit ou dans un autre rôle).
À défaut, le licenciement est considéré comme abusif (art. 336 CO), ce qui peut entraîner le versement d'une indemnité pénale allant jusqu'à six mois de salaire. Mais dans la pratique, le droit du travail suisse fonctionne comme une société à deux vitesses.
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Cas n° 1 : Le cuisinier et la protection du segment de base (arrêt 4A_117/2023)
L'arrêt du Tribunal fédéral 4A_117/2023 de mai 2023 offre un exemple frappant de la protection du segment de base.
Un cuisinier de 64 ans, employé depuis environ 30 ans dans le même restaurant (en dernier lieu comme sous-chef de cuisine), a souffert d'une grave affection du genou. Onze mois avant sa retraite ordinaire, son employeur l'a licencié. L'employeur a soutenu de manière cynique que le licenciement était dans l'intérêt du cuisinier, afin que celui-ci puisse percevoir des indemnités journalières de maladie et des prestations de l'assurance-chômage au lieu de subir une perte de salaire.
Le Tribunal fédéral a balayé cet argument et a condamné l'employeur pour licenciement abusif à une indemnité de 4,5 mois de salaire. L'employeur avait violé son devoir de protection accru, car il n'avait ni informé préalablement le cuisinier, ni écouté ce dernier, ni cherché de tâches alternatives en cuisine. Cet arrêt démontre que le segment de base est bien protégé en cas de vices de forme.
Cas n° 2 : Le CEO et l'assouplissement pour les hauts revenus (arrêt 4A_44/2021)
L'arrêt 4A_44/2021 s'inscrit en opposition diamétrale. Il s'agissait ici d'un CEO de 60 ans qui avait travaillé pendant la durée incroyable de 37 ans dans la même entreprise et qui a été soudainement licencié. Son salaire s'élevait à environ 230 000 CHF.
L'instance précédente avait qualifié le licenciement d'abusif en raison de l'âge et de l'ancienneté extrêmement longue. Mais le Tribunal fédéral a réformé le jugement et a déclaré le licenciement parfaitement licite.
La justification des juges est très révélatrice :
- Dans le cas d'un CEO disposant de compétences étendues, l'intérêt de l'employeur à la liberté de résiliation pèse d'un plus grand poids.
- Le maintien de l'emploi dans une fonction subordonnée n'est en pratique "tout simplement pas réalisable" pour un cadre dirigeant.
- L'obligation d'avertissement préalable ou d'audition a été explicitement rejetée pour ce niveau de cadre.
La réalité crue : une société de classes devant les tribunaux
La comparaison de ces deux cas révèle une vérité douloureuse : Alors que l'artisan ou le cuisinier de 63 ans est protégé par l'obligation d'audition et d'avertissement préalable, le chef de département, le fondé de pouvoir ou le directeur général de 61 ans se trouve juridiquement sur une glace extrêmement étroite. À partir d'un certain niveau de salaire et de hiérarchie, le devoir de protection de l'employeur est considéré devant les tribunaux comme "non réalisable".
Cela contraint les spécialistes âgés à adopter un rôle défensif. Une personne licenciée à un âge avancé rencontre statistiquement deux fois plus de difficultés à retrouver un emploi sur le marché suisse. La durée des recherches passe en moyenne de 140 à plus de 200 jours. Beaucoup finissent en fin de droits.
PARAT : L'indépendance plutôt que la posture de solliciteur
Le constat qui découle de cette réalité juridique est clair : on ne peut pas se fier aveuglément à la protection légale contre le licenciement. La vraie sécurité ne naît que de sa propre employabilité et de son indépendance.
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